Comprendre le paysage réglementaire de la commande publique

L’acheteur public doit prendre en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.

Article L2111-1 : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ».

L’acheteur public a la possibilité de réserver des marchés à des opérateurs spécifiques, notamment :

• aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs défavorisés
  Article L2113-13 : « Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des structures d’insertion par l’activité économique mentionnées à l’article L. 5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes, lorsqu’elles emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs défavorisés. »
  Au sujet de la préparation de contrat de cessions, voir également l’article L3113-2. Au sujet de l’organisation de l’achat sous cette forme de marché réservé, voir l’article R2113-7.
• aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés
  Article L2113-12 :« Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées mentionnées à l’article L. 5213-13 du code du travail, à des établissements et services d’aide par le travail mentionnés à l’article L. 344-2 du code de l’action sociale et des familles ainsi qu’à des structures équivalentes, lorsqu’ils emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. »
  Au sujet de la préparation de contrats de cessions, voir également l’article L3113-1. Au sujet de l’organisation de l’achat sous cette forme de marché réservé, voir l’article R2113-7.
• entreprises de l’économie sociale et solidaire
  Article L2113-15 : « Des marchés ou des lots d’un marché, qui portent exclusivement sur des services sociaux et autres services spécifiques dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, peuvent être réservés par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice, aux entreprises de l’économie sociale et solidaire définies à l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire ou à des structures équivalentes, lorsqu’elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste. »
  Au sujet de l’organisation de l’achat sous cette forme de marché réservé, voir également l’article R2113-8.

L’acheteur public doit évaluer les offres lot par lot et assurer une attribution des marchés sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

Article L2152-7 : « Des critères de jugement des offres puisque l’acheteur peut attribuer un marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. Les offres sont appréciées lot par lot. Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L2112-2 à L2112-4. »

L’acheteur peut exiger du titulaire d’un marché la mise en œuvre de clauses sociales :

• Article L2112-2 : « Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations. »
• Article L2112-4 : « L’acheteur peut imposer que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un marché, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements. »

L’acheteur public peut choisir l’utilisation du coût de vie comme critère d’attribution

• Articles R2152-9 à R2152-10 : « Le coût du cycle de vie couvre, dans la mesure où ils sont pertinents, tout ou partie des coûts suivants du cycle de vie d’un produit, d’un service ou d’un ouvrage. »

L’acheteur public peut imposer à l’opérateur économique la détention d’un label particulier comme critère d’attribution

• Articles R2111-12 à R2111-17 : « Dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution d’un marché, l’acheteur peut imposer à l’opérateur économique qu’il détienne un label particulier si ce dernier remplit les conditions fixées aux articles R. 2111-14 et R. 2111-15. »

Le sourçage est une pratique légale et courante qui a été consacrée dans le Code de la commande publique en 2018

Article R2111-1 : « Afin de préparer la passation d’un marché, l’acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition que leur utilisation n’ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes mentionnés à l’article L3. »

Qu’est-ce que le sourçage ou sourcing ?

« En pratique, le sourcing (ou sourçage) correspond aux actions réalisées par un acheteur afin d’identifier les solutions et les fournisseurs susceptibles de répondre à son besoin avant une consultation ou dans un cadre plus largement prospectif. Il s’agit donc d’une démarche proactive de recherche et d’évaluation des opérateurs économiques d’un secteur, ainsi que de mise en relation avec des acheteurs. » Source : Guide de l’achat innovant publié par la Direction des affaires juridiques – DAJ

Pourquoi avoir recours au sourçage ?

• En tant qu’acheteur public pour :
  • répondre à l’obligation de définir son besoin
  • optimiser la performance économique de son achat
  • valoriser l’action d’achat en réduisant les risques de procédures ou liés à l’exécution
• En tant que SIAE :
  • se faire connaître et échanger avec un client potentiel, par exemple via la plateforme www.achatspublics-innovation.fr
  • valoriser son savoir-faire dans le cadre défini par l’acheteur
  • détecter des opportunités d’amélioration de produits de sa gamme
  • mieux comprendre l’organisation de la structure publique

Article L1111-1 : « Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent ».

1- Marché ordinaire → Commande unique et spécifique

Le marché ordinaire (simple ou à prix forfaitaire) est conclu quand le besoin est défini aussi bien du point de vue qualitatif que du point de vue quantitatif. L’acheteur et le prestataire s’engagent alors sur un prix global, forfaitaire en principe intangible.

2- Accord-cadre → Sur une période prédéfinie, l’acheteur réserve un certain droit d’exclusivité au(x) titulaire(s) du marché pour réaliser des prestations prédéterminées

Article 2125-1 : « L’accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d’une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés (…). »

Il y a plusieurs types d’accords-cadres qui peuvent composés ensemble un accord-cadre : marché à bons de commande, marchés subséquents, marché à tranches.

2.1- Accord-cadre à bons de commande → Commandes récurrentes mais irrégulières à exécuter au fur et à mesure de la survenance du besoin de l’acheteur selon des prix et modalités prédéfinis

Les modalités d’un accord-cadre à bons de commande sont fixées de manière contractuelle. Seules les quantités commandées peuvent variées. Le titulaire du marché s’engage à exécuter les prestations que l’acheteur lui commande au fur et à mesure de ses besoins sur une période déterminée (maximum 4 ans en général) avec des prix et dans des délais fixés dans cet accord-cadre. L’accord-cadre peut définir de plus, des reconductions intermédiaires (de façon annuelles par exemple) ainsi que des montants ou quantités minimum/maximum. Une clause de « revoyure » peut cependant, dans certaines conditions, permettre de faire évoluer les prix des prestations.

Si l’acheteur a décidé de conclure un accord-cadre à bon commande avec plusieurs titulaires (accord-cadre multi-attributaire), l’attribution des différents bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence des titulaires, mais selon une règle que l’acheteur a définie librement dans son CCAP :

• Selon la règle dite « en cascade », il contacte le titulaire dont l’offre a été classée première. Si celui-ci n’est pas en mesure de répondre dans les délais exigés, l’acheteur s’adresse ensuite au second, etc.
• Selon la règle dite « à tour de rôle », il choisit les titulaires par roulement (par ordre de classement des offres ou par ordre alphabétique) sans distinction du montant financier des différentes offres des titulaires.

2.2- Accord-cadre comportant des marchés subséquents → Commandes récurrentes mais irrégulières dont les contours ne sont pas totalement délimités en amont, ou qui sont susceptibles d’évolutions technologiques

Si l’acheteur sait que, sur une période donnée, il a besoin en général d’un certain type de prestation, sans toutefois pouvoir déterminer en avance le détail des prestations à réaliser, il peut recourir à un accord-cadre dans lequel il fixe uniquement son besoin générique sans préciser cependant les détails de manière contractuelle. Sauf clause d’exception, le(s) titulaire(s) de l’accord-cadre peuvent proposer, en exclusivité, une offre répondant à des cahiers des charges ultérieures, qui précisent les besoins de l’acheteur au moment de leur survenue sur la base même de l’accord-cadre, et conclure, si leur offre est retenue un marché subséquent à l’accord-cadre.

Comme pour les accord-cadres à bons de commande, l’acheteur peut décider de conclure un même accord-cadre comportant des marchés subséquents à plusieurs titulaires (accord-cadre multi-attributaire) sur une période prédéfinie. Dans ce cas les titulaires de l’accord-cadre sont remis en concurrence à chaque nouvelle survenance de besoin de l’acheteur ou selon une périodicité définie, sauf si l’accord-cadre prévoit des marchés subséquents sans remise en concurrence, par exemple si, pour des raisons techniques, ces marchés ne peuvent être confiés qu’à un seul opérateur économique déterminé.

2.3- Accord-cadre avec tranches conditionnelles → Une première prestation incontournable peut entraîner d’autres prestations prévues mais déterminées de manière incomplète

Ce type de marché est utilisé par l’acheteur quand il a une incertitude quant à la réalisation des prestations prévues au marché. Par exemple, si le manque de visibilité sur les conditions économiques, techniques ou financières de la réalisation des prestations, empêche l’acheteur de s’engager en une seule fois et définitivement sur l’ensemble des prestations à exécuter. Autre cas, il y a une incertitude sur les résultats de l’exécution de prestations qu’il faut lever avant de pouvoir fixer les prestations à suivre. Dans ce cas, l’acheteur et le prestataire s’engagent sur une première « tranche ferme », qui doit être réalisée obligatoirement, et sur une ou plusieurs « tranches conditionnelles », que le prestataire ne réalise qu’après avoir reçu un avenant ou un ordre express de l’acheteur (affermissement d’une tranche conditionnelle qui la rend « ferme »).

Lors de la candidature, le prestataire communique les prix pour la tranche ferme et des prix estimatifs pour les tranches conditionnelles. L’évaluation du marché se fait en additionnant les montants de l’ensemble des tranches.

Sauf exception, tous les marchés doivent être passés en lots séparés lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes

Articles L. 2113-10 et L. 2113-11 : « Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes. L’acheteur détermine le nombre, la taille et l’objet des lots. Il peut limiter le nombre de lots pour lesquels un même opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique. »

Article L. 2113-11. « L’acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l’un des cas suivants :

1. Il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ;
2. La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations.

Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision. »

« L’obligation d’allotissement ne concerne, ni les contrats de concession, ni les marchés de partenariat, ni les marchés de défense ou de sécurité. Elle ne s’applique pas non plus aux contrats passés par des personnes de droit privé qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices et qui sont néanmoins soumis au code de la commande publique. »
Source : Fiche « Allotissement dans les marchés » publiée par la Direction des affaires juridiques – DAJ

Article L2120-1 : « Les marchés sont passés, selon leur montant, leur objet ou les circonstances de leur conclusion : soit sans publicité ni mise en concurrence préalables (…), soit selon une procédure adaptée (…), soit selon une procédure formalisée (…). »

Dès lors que la valeur de l’achat dépasse certains seuils, les règles de passation de la procédure sont de plus en plus formalisées. Ces seuils sont modifiés tous les deux ans, à l’initiative de la Commission européenne.

1- Marchés dites de « gré à gré » ou marchés qui appliquent la règle des « 3 devis » : valeur estimée à moins de 40 000 € HT

En dessous de ce seuil, fixé par la Commission européenne, l’acheteur public peut lancer un marché public :

• sans formalité préalable : ces marchés dits « de gré à gré » sont dispensés de publicité ou de mise en concurrence.
• avec un minimum de formalisme : la mise en concurrence se fait directement auprès de plusieurs entreprises en application par exemple de la règle des « 3 devis ».

Les marchés suivants peuvent également être lancés sans publicité ni mise en concurrence :

• marchés d’une urgence impérieuse,
• marchés qui n’ont reçu aucune candidature ou aucune offre,
• marchés pour lesquels un unique opérateur économique a été déterminé,
• marchés complémentaires,
• marchés de prestataires similaires,
• marchés de services attribués au lauréat ou l’un des lauréats d’un concours, etc.

2- Marchés à procédures adaptées (MAPA) : valeur estimée au-dessus de 40 000 € HT, mais en dessous des seuils réglementaires

Attention ! Le montant des seuils de procédures varie en fonction de l’objet du marché et de la nature de l’acheteur public.

Lors d’un MAPA, l’acheteur fixe lui-même les modalités de déroulement tout en respectant les principes fondamentaux du Code de la commande publique. Les MAPA se caractérisent par des délais de publicité et de consultation plus courts, un formalisme allégé et comportent une opportunité de négociation.

Si le MAPA concerne des fournitures ou services, sa valeur est estimée :

• entre 40 000 € HT et 143 999,99 € HT, quand l’acheteur est l’État ou un de ses établissements publics.
• entre 40 000 € HT et 220 999,99 € HT, quand l’acheteur est une collectivité ou un de ses établissements publics de santé.
• entre 40 000 € HT et 442 999,99 € HT, quand l’acheteur public exerce une activité d’opérateur de réseaux (production, transport ou distribution d’électricité, gaz, eau, etc.).

Si le MAPA concerne des travaux, sa valeur est estimée entre 40 000 € HT et 5 547 999,99 € HT.

Certains marchés concernant les services sociaux et autres services spécifiques peuvent également être passés via une procédure adaptée.

3- Marchés à procédures formalisées : valeur estimée égale ou au-dessus des seuils réglementaires

Les modalités des procédures formalisées sont explicitement définies par le Code des marchés publics. Il existe plusieurs procédures formalisées :

• Appel d’offres ouvert (AOO) : procédure de passation de marché dans laquelle tout candidat ayant retiré un dossier de consultation peut remettre une offre.
• Appel d’offres restreint (AOR) : procédure de passation dans laquelle seuls les candidats sélectionnés par l’acheteur au vu de leur dossier de candidature sont admis à présenter une offre.
• Procédure négociée : procédure par laquelle l’acheteur choisit le titulaire du marché, après consultation de candidats et négociation des conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux. Également appelée « Marché négocié ».
• Dialogue compétitif : procédure qui permet une discussion entre l’acheteur et les entreprises préalablement sélectionnées, afin de définir ou de développer la solution qui répondra à son besoin.

Attention ! Le montant des seuils de procédures varie en fonction de l’objet du marché et de la nature de l’acheteur public.

Si le marché à procédure formalisée concerne des fournitures ou services, sa valeur est estimée :

• au-dessus de 144 000 € HT, quand l’acheteur est l’État ou un de ses établissements publics.
• au-dessus de 221 000 € HT, quand l’acheteur est une collectivité ou un de ses établissements publics de santé.
• au-dessus de 443 000 € HT, quand l’acheteur public exerce une activité d’opérateur de réseaux (production, transport ou distribution d’électricité, gaz, eau, etc.).

Si le marché à procédure formalisée concerne des travaux, sa valeur est estimée au-dessus de 5 548 000 € HT.

Les différents acheteurs publics doivent adapter les supports de publication des marchés aux montants estimés des marchés.

1- Pas de publication, l’acheteur public vous a communiqué directement le marché, sa valeur est estimée en-dessous de 40 000 €.

2- Publication uniquement sur le site Internet de l’acheteur ou dans un journal qui n’a pas le statut de journal d’annonces légales :

• la valeur du marché est forcément inférieur à 90 000 € HT. Une offre supérieure ne pourrait pas être acceptée.
• si le marché concerne des services sociaux et spécifiques, la valeur du marché est estimée entre 25 000 € HT et 749 999,99 € HT.

3- Publication au BOAMP ou à un JAL

Si le marché concerne des fournitures ou services, sa valeur est estimée :

• entre 90 000 € HT et 143 999,99 € HT, quand l’acheteur est l’État ou un de ses établissements publics.
• entre 90 000 € HT et 220 999,99 € HT, quand l’acheteur est une collectivité territoriale, un de ses établissements, un de ses groupements ou un autre acheteur qui n’est pas l’État.

Si le marché concerne des travaux, sa valeur est estimée entre 90 000 € HT et 5 547 999,99 € HT.

4- Publication au BOAMP et au JOUE

Si le marché concerne des fournitures ou services, sa valeur est estimée :

• au-delà de 144 000 € HT, quand l’acheteur est l’État ou un de ses établissements publics.
• au-delà de 221 000 € HT, quand l’acheteur est une collectivité territoriale, un de ses établissements, un de ses groupements ou un autre acheteur qui n’est pas l’État.

Si le marché concerne des travaux, sa valeur est estimée au-delà de 5 548 000 € HT.

Si le marché concerne les services sociaux et spécifiques, sa valeur est estimée au-delà de 750 000 € HT.