Si les achats de l’État, des établissements et organismes publics doivent être effectués dans les conditions économiquement les plus avantageuses, ils doivent également respecter les objectifs de développement durable et de développement social. La Direction des achats de l’État (DAE), qui élabore, pilote et mesure la performance des achats de l’État, de ses établissements publics et des autres organismes dans le respect des objectifs de développement durable, fixe aux acheteurs publics notamment un axe stratégique « achat avec dispositions sociales ».
Ainsi, dès lors que le besoin envisagé fait appel à de la main d’œuvre ou à des fournitures, des travaux ou des services, dont des prestations intellectuelles, l’acheteur est appelé à examiner les possibilités de décliner cet objectif dans le marché sous la forme de clauses prévoyant des dispositions favorisant l’accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées.
Juridiquement, ces démarches recouvrent 5 réalités d’achat différentes face auxquelles les SIAE doivent se positionner différemment.
L’article L2112-2 du Code de la commande publique dispose que « les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations ». Selon l’article L2112-4 : « L’acheteur peut imposer que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un marché, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements. »
Cette modalité d’achat est la plus couramment utilisée par l’ensemble des maîtres d’ouvrage, pour favoriser l’emploi et l’insertion. Son application est effectivement simple et peut générer des volumes d’heures d’insertion important.
Cette modalité d’achat consiste à réserver des heures d’insertion à des publics dits en difficulté dans le cadre de l’exécution d’un marché de travaux ou de services. Ce sont souvent les ETTI et les AI qui bénéficient le plus de cette modalité d’achat.
Bon à savoir
Les candidats prennent connaissance de la clause dans les pièces du marché mais n’ont pas de démarche spécifique à entreprendre au moment de formaliser leur réponse. Éventuellement, le candidat peut être amené à signer une annexe au CCAP.
Le candidat remportant le marché peut exécuter librement la clause parmi 3 modalités de mise en œuvre :
- L’embauche directe en CDI, CDD, contrats d’alternance de personnes répondant aux conditions fixées dans le marché.
- Le recours à la mise à disposition de salarié.e.s en insertion en ayant recours aux services professionnels d’une AI, d’une ETTI ou à un GEIQ.
- La sous-traitance ou la co-traitance à une EI, un ACI, une EA ou un ESAT.
L’article L2152-7 du Code de la commande publique dispose que : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. Les offres sont appréciées lot par lot. Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4 ». L’article R2152-7 dispose que pour attribuer le marché, l’acheteur se fonde :
- « Soit sur un critère unique qui peut-être » le prix ou le coût.
- « Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants » : « la qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal » ; etc.
L’utilisation de cet article est très fréquemment combinée avec L’article L2112-2 qui stipule l’insertion comme condition d’exécution. Le maître d’ouvrage peut ainsi prendre en compte, parmi les critères d’attribution du marché, les performances de l’entreprise en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, au même titre que des critères classiques, tels que la valeur technique, le prix, le délai de réalisation.
Pour cette modalité d’achat, les EI sont les mieux placées pour en bénéficier.
Bon à savoir
Les candidats doivent formaliser, dans leur réponse, leur méthodologie pour mettre en œuvre la clause d’insertion.
Le candidat remportant le marché devra exécuter la clause selon la méthodologie proposée.
L’article R2123-1 du Code de la commande publique dispose que l’acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer, entre autres, « un marché ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques […] quelle que soit la valeur estimée du besoin ». L’article R2123-2 dispose que « Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services sociaux […] et d’autres services à l’exception des services juridiques de représentation […], il est passé conformément aux règles applicables à celles de ces deux catégories de services dont la valeur estimée est la plus élevée ». L’article R2123-7 dispose que pour l’attribution d’un marché ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, « l’acheteur tient compte des spécificités des services en question. Il veille notamment à la qualité, la continuité, l’accessibilité, le caractère abordable, la disponibilité et l’exhaustivité des services, aux besoins spécifiques des différentes catégories d’utilisateurs, y compris des catégories défavorisées et vulnérables, à la participation et l’implication des utilisateurs, ainsi qu’à l’innovation. »
Pour cette modalité d’achat, les ACI sont les mieux placés pour en bénéficier.
Bon à savoir
- L’objet du marché est l’achat d’une prestation d’insertion.
- Cette prestation d’insertion va prendre appui sur un support technique, par exemple : travaux de peinture, entretien d’espaces verts.
- Dès lors, le marché est plus accessible, sans être réservé, aux SIAE dont l’insertion est le cœur de métier.
- L’offre sera examinée très majoritairement au regard du descriptif de la prestation d’insertion.
- Tout comme le marché réservé, le marché étant exécuté par une SIAE, le nombre d’heures d’insertion se trouve maximiser.
L’article L3113-2 concernant la réservation de marchés, ainsi que l’article L2113-13 concernant la réservation de marchés aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés et défavorisés du Code de la commande publique disposent que « Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des structures d’insertion par l’activité économique mentionnées à l’article L.5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes, lorsqu’elles emploient une proportion minimale, fixée par voie règlementaire, de travailleurs défavorisés. » L’article R2113-7 dispose que : « Lorsque l’acheteur réserve un marché ou des lots d’un marché aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés, l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation renvoient à l’article L. 2113-12 ou à l’article L. 2113-13. La proportion minimale mentionnée à ces articles est fixée à 50 %. »
Pour cette modalité d’achat, les EI, les ACI et les AI sont les mieux placées pour en bénéficier.
Bon à savoir
- Seules les SIAE, EA, ESAT ou structures équivalentes ont le droit de répondre à l’appel d’offre.
- L’offre sera examinée au regard du descriptif technique (mémoire technique) de la prestation à réaliser.
- Le marché étant exécutée par une structure d’insertion, au sens large, le nombre d’heures d’insertion se trouve donc maximisé.
L’article L2113-15 du Code de la commande publique dispose que : « Des marchés ou des lots d’un marché, qui portent exclusivement sur des services sociaux et autres services spécifiques dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, peuvent être réservés par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice, aux entreprises de l’économie sociale et solidaire définie à l’article 1er de la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire ou à des structures équivalentes, lorsqu’elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste ». L’article R2113-8 dispose que :« Lorsque l’acheteur décide de réserver son marché à une ou des entreprises de l’économie sociale et solidaire, l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation renvoient aux articles L. 2113-15 et L. 2113-16 ». L’article L2113-16 dispose que : « Une entreprise ainsi attributaire d’un marché ne peut bénéficier d’une attribution au même titre au cours des trois années suivantes. La durée d’un marché réservé aux entreprises de l’économie sociale et solidaire ne peut être supérieure à trois ans ».
Cette modalité d’achat peut être intéressante pour tous les types de dispositifs IAE.
Bon à savoir
- L’objet du marché doit correspondre à la liste de services arrêtés pour les marchés réservés à l’ESS, voir l’encadré ci-dessous.
- Seules les structures de l’ESS ont le droit de répondre à l’appel d’offre.
- L’offre sera examinée au regard du descriptif technique (mémoire technique) de la prestation à réaliser.
- Le marché étant exécutée par une structure d’insertion, au sens large, le nombre d’heures d’insertion se trouve donc maximiser.
Extrait de la liste des services sociaux et autres services spécifiques concernés par les marchés réservés aux structures de l’ESS
Services sanitaires, sociaux et connexes :
- Services de mise à disposition de personnel d’aide à domicile
- Services de mise à disposition de personnel infirmier et médical
- Services de santé et services sociaux
- Services prestés par les organisations sociales
Services administratifs, sociaux, éducatifs et culturels et soins de santé :
- Services administratifs de l’enseignement et de la santé
- Services d’enseignement préscolaire
- Services d’enseignement supérieur
- Services d’enseignement par voie électronique
- Services d’enseignement de niveau universitaire pour adultes
- Services de formation du personnel
- Installations de formation
- Services d’aide pédagogique
- Services de bibliothèques, archives, musées et autres services culturels
- Services sportifs
Autres services communautaires, sociaux et personnels, y compris services fournis par les syndicats, les organisations politiques, les associations de jeunes et autres services des organisations associatives : Services prestés par les associations de jeunes
Comment positionner un dispositif IAE sur les marchés publics en fonction des différentes clauses sociales ?
En théorie, il peut être pertinent pour tous les dispositifs IAE de se positionner sur les marchés avec ou sans clauses sociales. Les pratiques cependant évoluent en permanence et la pertinence d’un positionnement sur un marché ou un autre peut dépendre également de la nature des marchés, des acheteurs ainsi que de l’offre commerciale des SIAE.
A titre indicatif, l’infographie ci-dessous illustre les opportunités saisies par les différents dispositifs IAE en 2017 au niveau national.
