En fonction du volume du marché, les types de compétences nécessaires à l’exécution du marché, les différentes exigences de l’acheteurs, il peut être intéressant à s’associer avec d’autres SIAE ou entreprises pour augmenter les chances d’emporter un marché.
Quand une entreprise confie à une autre l’exécution d’une partie des prestations, on parle de sous-traitance. Lorsque plusieurs entreprises mutualisent leurs moyens professionnels, techniques et financiers, on parle de cotraitance.
Bon à savoir concernant les candidatures à un ou des lots d’un marché :
Si un prestataire ne répond pas à la globalité d’un marché, mais seulement à un ou plusieurs lots de ce marché, il n’est pas considéré comme un sous-traitant, mais comme soumissionnaire du ou des lots. En cas d’attribution du marché, le prestataire candidat au lot, devient titulaire de cette part du marché et engage par conséquent sa responsabilité contractuelle.
Inser’Eco93 accompagne gratuitement ses membres actifs pour élaborer des réponses groupées aux marchés.
Du côté des prestataires :
- Opérateur économique : terme qui couvre à la fois les notions d’entrepreneur, fournisseur et prestataire de services. Il est utilisé uniquement dans un souci de simplification.
- Candidat : personne physique ou morale, publique ou privée, qui demande à participer à une procédure de passation d’un marché public.
- Soumissionnaire : personne physique ou morale, publique ou privée, qui présente une offre dans le cadre d’une procédure de marché public.
- Attributaire d’un marché public : l’entreprise soumissionnaire classée première à l’issue de l’analyse des offres.
- Titulaire : l’entreprise attributaire qui, suite à notification du marché, a transmis ses pièces fiscales et sociales attestant de sa régularité de sa situation, devient « titulaire » du marché. Le titulaire est l’entreprise, le fournisseur ou le prestataire de services qui conclut le marché avec la personne publique. En cas de groupement des opérateurs économiques, le « titulaire » désigne le groupement, représenté par son mandataire. Il est le cocontractant de la personne publique.
- Mandataire : membre d’un groupement d’entreprises désigné pour représenter ses partenaires auprès de la personne publique.
- Signataire : personne physique, agissant pour son propre compte ou pour celui de la personne physique ou morale qu’elle représente, qui doit avoir le pouvoir juridique d’engager cette dernière.
- Cotraitant : membre d’un groupement d’entreprises constitué pour répondre à un marché public.
- Sous-traitant : personne physique ou morale à qui l’entreprise titulaire confie une partie de l’exécution d’un marché. L’entreprise titulaire demeure, face à la personne publique, le seul responsable de l’exécution des prestations.
- Groupement momentané d’entreprises (GME) : possibilité pour une entreprise qui n’a pas la capacité de répondre seule à un marché, de se grouper avec d’autres entreprises pour répondre à un marché public.
- Maître d’œuvre : personne physique ou morale qui réalise un projet dans les conditions de délais, de qualité et de coûts prévus dans un contrat.
- Personne morale : groupe de personnes physiques réunies pour accomplir quelque chose ensemble, par exemple une association, une sociétés civile et commerciale, etc. On la distingue d’une personne physique, c’est-à-dire des individus.
- Personne physique : être humain doté de la personnalité juridique et qui a, à ce titre, des droits et obligations envers d’autres personnes et le reste de la société.
Du côté de la commande :
- Acheteur : la personne publique qui passe le marché de fournitures, de services ou de travaux.
- Pouvoir adjudicateur (PA) : terme utilisé pour désigner une catégorie d’acheteurs publics, par exemple l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public… Ces organismes sont soumis aux règles fixées dans le Code des marchés publics.
- Entité adjudicatrice : acheteur public qui exerce des activités d’opérateurs de réseau (production, transport ou distribution d’électricité, gaz, chaleur, eau, etc…). Il est soumis à des règles spécifiques fixées par le Code des marchés publics.
- Commanditaire : entité demandant une prestation à une autre entité, moyennant rémunération.
- Donneur d’ordre ou ordonnateur : autorité administrative qui a qualité pour prescrire l’exécution de recettes, engager, liquider et ordonnancer les dépenses dont le paiement sera assuré sur des fonds publics par un comptable public.
Bon à savoir : le « profil d’acheteurs » ne détaille pas les caractéristiques d’un établissement, mais désigne un site Internet qui centralise les outils nécessaires à la dématérialisation des procédures de marchés publics et les met à disposition des acheteurs publics et des entreprises candidates. Également appelé plate-forme, salle des marchés, service de dématérialisation.
Les atouts de la réponse individuelle à un marché
Avoir la maîtrise seule des éléments de réalisation du marché.
Les points de vigilance
Être en mesure de pouvoir répondre à l’ensemble des compétences techniques requises.
Grâce au GME, des entreprises peuvent conclure un accord momentané pour élaborer une offre commune en réponse à un marché.
Cet accord privé, qui s’organise dans le cadre de la liberté contractuelle n’obéit à aucune réglementation spécifique quant à sa constitution et son fonctionnement. Il permet aux entreprises de s’organiser pour répondre à un marché auquel elles ne pourraient soumissionner seules et n’existe donc que pour une durée déterminée. Le GME n’a pas la personnalité morale et chaque entreprise membre dispose de la qualité de cotraitant.
Utile : Inser’Eco93 coordonne régulièrement des réponses communes des SIAE de la Seine-Saint-Denis à des marchés et les accompagne dans la constitution de GME
Les atouts du GME
Une réponse groupée permet de :
- donner plus de poids à une candidature et rassurer l’acheteur sur la réalisation des prestations demandées
- par la présentation d’un plus grand nombre de références.
- par la mise en commun de capacités techniques et savoir-faire.
- par la mise en commun de moyens matériels, humains et financiers.
- prétendre à des volumes de prestations plus conséquents.
- prétendre à des marchés pourvoyeurs de nombreuses exigences techniques, qu’une structure seule ne détiendrait pas.
- s’associer uniquement pour un marché public en particulier.
Les points de vigilance du GME
Afin de réussir un GME, il faut savoir :
- garantir à l’acheteur un interlocuteur unique, le mandataire du groupement.
- choisir le type de cotraitance le plus adapté, par exemple GME solidaire ou GME conjoint.
- éviter toute confusion pour l’acheteur.
- définir les rôles et responsabilités du mandataire, qui doit intervenir en tant que coordinateur sur la mise en œuvre du marché.
- calibrer en amont les tâches de chacun sur le marché ou ses différents lots.
Les candidats qui souhaitent se regrouper doivent choisir le type de GME le plus adapté à leur collaboration
Les types de GME le plus courant sont : le GME conjoint et le GME solidaire. Le mémo, à télécharger ci-dessous, donne des éléments clés pour bien choisir ensemble le GME le plus adapté au marché et au membres du groupement.
Ressources complémentaires
Un prestataire d’un marché public peut recourir à la sous-traitance lors de la passation du marché et tout au long de son exécution à condition de l’avoir déclarée à l’acheteur et d’avoir obtenu l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement (Article L2193-4 à L2193-7).
Toute sous-traitance dans le cadre d’un marché relevant du code de la commande publique doit donc être déclarée, au moment de la candidature ou au moment de la survenance du besoin lors de l’exécution du marché.
- Déclaration de sous-traitance au moment du dépôt de l’offre :
Cette option est particulièrement intéressante lorsqu’au moment de la candidature, le soumissionnaire d’une offre ne peut pas justifier seul sa capacité de prendre en charge l’ensemble d’un marché parce qu’il lui manque un savoir-faire spécifique ou des ressources humaines suffisantes pour l’exécuter, et que ces critères sont considérés comme déterminants par l’acheteur pour sélectionner le titulaire du marché.
Le candidat doit alors identifier dans son offre les sous-traitants auxquels il envisage de faire appel ainsi que la nature et le montant des prestations sous-traitées (voir la liste des éléments à soumettre aux articles R2193-1 à R2193-2 du Code de la commande publique).
Cette déclaration préalable avant l’attribution du marché public n’empêche pas le titulaire du marché public de faire appel à de nouveaux sous-traitants en cours d’exécution du marché public, à condition que leur intervention respecte les formalités de déclaration préalables. - Déclaration de sous-traitance en cours d’exécution du marché :
Au cours d’un marché, en cas de besoin, un titulaire d’un marché peut faire appel à la sous-traitance à condition qu’il demande au préalable l’acceptation du sous-traitant et son agrément des conditions de paiement. Le titulaire doit alors remettre à l’acheteur un acte spécial de sous-traitance (Articles R2193-3 à R2193-4, voir la liste des éléments à soumettre à l’article R2193-1).
En cas de sous-traitance, le titulaire demeure l’unique responsable, vis-à-vis de l’acheteur, de l’exécution des prestations faisant l’objet du marché public, y compris s’agissant des prestations sous-traitées.
Le recours à la sous-traitance ne fait naître en effet aucun lien contractuel entre l’acheteur et les sous-traitants auxquels décide de faire appel le titulaire du marché public. Cette absence de liens contractuels entre l’acheteur et le sous-traitant a pour conséquence que l’acheteur ne peut commander des prestations au sous-traitant.
Les atouts de la candidature en sous-traitance…
… pour le titulaire du marché :
- se désengager des prestations nécessitant des compétences non détenues au sein de l’entreprise et rester concentré sur son cœur de métier, tout en restant attributaire du marché.
- être réactif : bénéficier temporairement de compétences techniques ou de capacités de production additionnelles.
… pour le sous-traitant :
- avoir la garantie d’être payé par l’acheteur, en cas de prestations supérieures à 600 € TTC.
- bénéficier du versement d’une avance au même titre que le titulaire du marché, si celle-ci est prévu dans le marché.
- accéder à des marchés aux volumes importants.
Points de vigilance de la candidature avec sous-traitance…
La sous-traitance nécessite une vraie volonté de coordination du titulaire ainsi que du sous-traitant. La potentielle absence de partage de savoir-faire entre structure est un autre désavantage de la sous-traitance.
… pour le titulaire du marché :
- dépendance au sous-traitant
- responsabilité de toutes les exécutions du sous-traitant, y compris de ses potentielles défaillances et de ses manquements en matière d’obligations sociales.
… pour le sous-traitant :
- faire face à une concurrence sévère qui peut contraindre certains à baisser fortement leurs prix.
Le contrat de fourniture est différent du contrat de la sous-traitance : le soumissionnaire ou le titulaire n’ont pas d’obligation à déclarer les entreprises de fournitures.
La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage. Le contrat de sous-traitance se différencie de celui ayant pour objet la simple fourniture de matériels ou équipements. Doit être considéré comme un fournisseur – et non comme un sous-traitant – l’entreprise qui a conclu avec le titulaire d’un marché public un contrat qui n’implique pas une obligation de faire, mais une simple obligation de vendre, de transférer la propriété. La responsabilité du fournisseur ne peut être engagée que pendant 5 ans et uniquement en cas de faute et pendant uniquement 2 ans pour la garantie des vices. La responsabilité du sous-traitant peut être recherchée pendant 10 ans. Il s’agit d’une responsabilité de plein droit qui n’exige pas la preuve d’une faute.
La procédure de paiement direct du sous-traitant (Article R2193-10 à R2193-16)
A partir du seuil de 600 € ou parfois de 10% du montant total du marché, le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées est payé directement par l’acheteur (pour en savoir plus, voir l’Article R2193-10).
Voici les différentes étapes du paiement direct :
- Le sous-traitant adresse sa demande de paiement, correspondant au solde des travaux effectués ou à un acompte, au titulaire sous pli recommandé avec accusé de réception ou la dépose directement auprès de lui contre récépissé. Lorsque le sous-traitant utilise un portail public de facturation, il y dépose sa demande de paiement sans autre formalité.
- Le titulaire dispose d’un délai de 15 jours pour accepter ou refuser la demande de paiement direct. Passé ce délai, les pièces justificatives qui n’ont pas été expressément acceptées ou refusées par le titulaire du marché seront considérées comme acceptées d’office.
- Le sous-traitant adresse sa demande de paiement à l’acheteur accompagnée de la preuve ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande de paiement ou l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou n’a pas été réclamé par le titulaire.
- L’acheteur adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant.
- L’acheteur informe le titulaire des paiements qu’il effectue au sous-traitant.
Les modalités de versement d’avances aux sous-traitants (Article R2193-17 à R2193-21)
Lorsqu’une partie du marché est sous-traitée, l’avance versée au titulaire est calculée sur la base du montant du marché diminué le cas échéant du montant des prestations confiées aux sous-traitants et donnant lieu à paiement direct.
Dès lors que le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, une avance est versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct.
Le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché ou de l’acte spécial par l’acheteur.
Si le titulaire du marché qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché en cours d’exécution, il rembourse l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées et donnant lieu à paiement direct à l’acheteur, même dans le cas où le sous-traitant ne souhaite pas bénéficier de l’avance.