Candidature en sous-traitance : prise en compte des capacités dans la candidature globale

Un prestataire d’un marché public peut recourir à la sous-traitance lors de la passation du marché et tout au long de son exécution à condition de l’avoir déclarée à l’acheteur et d’avoir obtenu l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement (Article L2193-4 à L2193-7).

Toute sous-traitance dans le cadre d’un marché relevant du code de la commande publique doit donc être déclarée, au moment de la candidature ou au moment de la survenance du besoin lors de l’exécution du marché.

Déclaration de sous-traitance au moment du dépôt de l’offre :
Cette option est particulièrement intéressante lorsqu’au moment de la candidature, le soumissionnaire d’une offre ne peut pas justifier seul sa capacité de prendre en charge l’ensemble d’un marché parce qu’il lui manque un savoir-faire spécifique ou des ressources humaines suffisantes pour l’exécuter, et que ces critères sont considérés comme déterminants par l’acheteur pour sélectionner le titulaire du marché.
Le candidat doit alors identifier dans son offre les sous-traitants auxquels il envisage de faire appel ainsi que la nature et le montant des prestations sous-traitées (voir la liste des éléments à soumettre aux articles R2193-1 à R2193-2 du Code de la commande publique).
Cette déclaration préalable avant l’attribution du marché public n’empêche pas le titulaire du marché public de faire appel à de nouveaux sous-traitants en cours d’exécution du marché public, à condition que leur intervention respecte les formalités de déclaration préalables.

Déclaration de sous-traitance en cours d’exécution du marché :
Au cours d’un marché, en cas de besoin, un titulaire d’un marché peut faire appel à la sous-traitance à condition qu’il demande au préalable l’acceptation du sous-traitant et son agrément des conditions de paiement. Le titulaire doit alors remettre à l’acheteur un acte spécial de sous-traitance (Articles R2193-3 à R2193-4, voir la liste des éléments à soumettre à l’article R2193-1).

En cas de sous-traitance, le titulaire demeure l’unique responsable, vis-à-vis de l’acheteur, de l’exécution des prestations faisant l’objet du marché public, y compris s’agissant des prestations sous-traitées.

Le recours à la sous-traitance ne fait naître en effet aucun lien contractuel entre l’acheteur et les sous-traitants auxquels décide de faire appel le titulaire du marché public. Cette absence de liens contractuels entre l’acheteur et le sous-traitant a pour conséquence que l’acheteur ne peut commander des prestations au sous-traitant.

Les atouts de la candidature en sous-traitance…

…pour le titulaire du marché :

– Se désengager des prestations nécessitant des compétences non détenues au sein de l’entreprise et rester concentré sur son cœur de métier, tout en restant attributaire du marché.
– Etre réactif : bénéficier temporairement de compétences techniques ou de capacités de production additionnelles.

…pour le sous-traitant :

– Avoir la garantie d’être payé par l’acheteur, en cas de prestations supérieures à 600 € TTC.
– Bénéficier du versement d’une avance au même titre que le titulaire du marché, si celle-ci est prévu dans le marché.
– Accéder à des marchés aux volumes importants.

Points de vigilance de la candidature avec sous-traitance…

La sous-traitance nécessite une vraie volonté de coordination du titulaire ainsi que du sous-traitant. La potentielle absence de partage de savoir-faire entre structure est un autre désavantage de la sous-traitance.

…pour le titulaire du marché :

– Ddépendance au sous-traitant
– Responsabilité de toutes les exécutions du sous-traitant, y compris de ses potentielles défaillances et de ses manquements en matière d’obligations sociales.

…pour le sous-traitant :

– Faire face à une concurrence sévère qui peut contraindre certains à baisser fortement leurs prix.

Le contrat de fourniture

Le contrat de fourniture est différent du contrat de la sous-traitance : le soumissionnaire ou le titulaire n’ont pas d’obligation à déclarer les entreprises de fournitures.

La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage. Le contrat de sous-traitance se différencie de celui ayant pour objet la simple fourniture de matériels ou équipements. Doit être considéré comme un fournisseur – et non comme un sous-traitant – l’entreprise qui a conclu avec le titulaire d’un marché public un contrat qui n’implique pas une obligation de faire, mais une simple obligation de vendre, de transférer la propriété. La responsabilité du fournisseur ne peut être engagée que pendant 5 ans et uniquement en cas de faute et pendant uniquement 2 ans pour la garantie des vices. La responsabilité du sous-traitant peut être recherchée pendant 10 ans. Il s’agit d’une responsabilité de plein droit qui n’exige pas la preuve d’une faute.

La procédure de paiement

La procédure de paiement direct du sous-traitant (Article R2193-10 à R2193-16)

A partir du seuil de 600 € ou parfois de 10% du montant total du marché, le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées est payé directement par l’acheteur (pour en savoir plus, voir l’Article R2193-10).

Voici les différentes étapes du paiement direct :
1. Le sous-traitant adresse sa demande de paiement, correspondant au solde des travaux effectués ou à un acompte, au titulaire sous pli recommandé avec accusé de réception ou la dépose directement auprès de lui contre récépissé. Lorsque le sous-traitant utilise un portail public de facturation, il y dépose sa demande de paiement sans autre formalité.
2. Le titulaire dispose d’un délai de 15 jours pour accepter ou refuser la demande de paiement direct. Passé ce délai, les pièces justificatives qui n’ont pas été expressément acceptées ou refusées par le titulaire du marché seront considérées comme acceptées d’office.
3. Le sous-traitant adresse sa demande de paiement à l’acheteur accompagnée de la preuve ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande de paiement ou l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou n’a pas été réclamé par le titulaire.
4. L’acheteur adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant.
5. L’acheteur informe le titulaire des paiements qu’il effectue au sous-traitant.

Les modalités de versement 

Les modalités de versement d’avances aux sous-traitants (Article R2193-17 à R2193-21).

Lorsqu’une partie du marché est sous-traitée, l’avance versée au titulaire est calculée sur la base du montant du marché diminué le cas échéant du montant des prestations confiées aux sous-traitants et donnant lieu à paiement direct.

Dès lors que le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, une avance est versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct.

Le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché ou de l’acte spécial par l’acheteur.

Si le titulaire du marché qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché en cours d’exécution, il rembourse l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées et donnant lieu à paiement direct à l’acheteur, même dans le cas où le sous-traitant ne souhaite pas bénéficier de l’avance.